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   [펌] 버마 : 판사와 법률가의 독립에 관한 특별보고관의 방문에 앞서 고려해야 할 주요 문제점(아시아인권위)


판사와 법률가의 독립에 관한 특별보고관(special rapporteur)의 방문에 앞서 고려해야 할 주요 문제점

- 판사와 법률가의 독립에 관한 UN 특별보과관에게 보내는 아시아인권위원회의 공개서한 -

2009년 10월 27일
AHRC-OLT-029-2009-KO


친애하는 특별보고관에게,

미얀마/버마: 판사와 법률가의 독립에 관한 특별보고관(special rapporteur)의 방문에 앞서 고려해야 할 주요 문제점


아시아인권위원회(Asian Human Rights Commission, AHRC)는 미얀마의 인권실태를 조사하는 UN인권특별보고관 Tomás Ojea Quintana가 2009년 10월 22일 기자회견에서 밝혔듯, 미얀마의 대법관 U Aung Toe가 판사와 법률가의 독립성을 조사하기 위한 특별보고관의 방문을 수락했다는 소식을 환영한다. 아시아인권위원회가 미얀마의 판사와 법률가들의 상황을 면밀히 연구해왔으므로, 우리는 다음과 같은 대략적 논평으로 이 중요한 방문에 관한 논의를 시작하고자 한다.

첫째로, 미얀마 사법부의 비독립성은 50년동안 지속되어 온 문제이다. 이 문제는 1958년 Ne Win 장군의 과도정부로부터 시작되었고, 1962년 이후로 독립적인 사법부는 전혀 존재하지 않았다. 1960년대와 1970년대 독립적 사법부의 구조와 관례는 완전히 파괴되었다. 그러므로 미얀마에서 비독립적 사법부의 문제는 단순히 군사독재의 문제점 중 하나인 것이 아니다. 이는 미주대륙 국가들에서 얻은 지난 경험들로 특별보고관이 이미 익숙할, 군사 독재자들이 그들의 의제에 사법부가 동의하도록 만들기 위해 그들을 강제로 흡수시키고 구슬리거나 협조를 하지 않을 때는 그들을 고립시키고 무시했던 것과 같은, 그러한 종류의 문제점이 아니다. 이는 특별보고관이 조사하도록 위임된 독립적인 사법부라는 것 자체가 미얀마에 더 이상 존재하지 않을 지경까지, 수십 년에 걸쳐 독립적인 사법부의 모든 부분을 철저히 파괴시킨, 더욱 광범위한 문제점이다. 그러므로 이는 인사와 법률의 변화에 대한 몇 가지 권고를 내림으로써 개선될 수 있는 종류의 문제가 아니다. 이는 이 문제점이 수십 년에 걸쳐 만들어졌듯, 궁극적으로 수십 년에 걸쳐 제기해야 할 문제이다.

둘째로, 독립적 사법부 관례의 완전한 상실은 단지 판사들과 법무관들(검사들) 사이에서뿐만 아니라 법률가들 사이에서도 존재한다. 보통의 법률가들은 그들의 역할을 법의 대변인이 아닌 중개인으로 인식한다. 이는 보통의 형사사건이 연관된 이들 사이와 경찰, 검사, 판사 그리고 다른 인사들에게 지급되는 돈을 통해 결정되기 때문이다. 미얀마 정부도 어느 정도까지는 시스템 상의 부패를 인정하지만, 부패가 정부의 모든 부분에 퍼져있고, 부패의 문제점을 제기할 만한 기관적인 수단이 없으며, 사법부와 공식적 프로그램들 간의 협조는 그들이 자신들의 지위에서 돈을 벌 수 있는지에 달려 있기 때문에 이 문제는 개선될수 없다. 그러므로 사법부의 비독립성은 고질적 부패와 긴밀히 연결되어 있다.

셋째로, 사법부의 비독립성의 문제와 부패의 문제는 미얀마인들이 법정에 대한 신뢰가 전무하다는 것을 뜻한다. 사람들이 사법부에 가는 것은 그들이 혐의를 받고 사법부로 가야 하기 때문일 뿐이다. 대부분은 법률 대리인이 없는 가난한 사람들인데, 이는 미얀마의 특별보고관이 지난 번 미얀마의 감옥을 방문했을 때 그가 무작위로 말을 건 사람들 중 누구도 법적 상담을 받지 않았었고 일부는 "법률가"라는 말의 의미조차 몰랐다고 보고서에 언급했을 때 피해갔던 사실이다. 일부 비즈니스맨들은 법정을 그들의 상업적 거래의 일부로 이용하는데, 이는 그들이 라이벌보다 많은 자산을 가지고 있을 경우 분쟁 해결을 위해 판사를 살 수 있기 때문이다. 그러나 보통 사람들은 고소건을 법정으로 가져가지 않는다. 왜냐하면 법정이라는 곳에서 정의를 구할 수 있는 곳이라는 관념이 존재하지 않기 때문이다. 법정이 다른 국가 기구들에 비해 권력이 약하기 때문이기도 하다. 국가 관리에게 불만이 있는 사람은 대신 경찰이나 내무부와 같이 그 관리가 속해있는 행정부의 고위 관리에게 항의할 것이다. 사법적 절차가 고소를 심의하기에 의존하기 보다는, 고소인은 봉건적 통치 방식으로 고위층의 누군가가 그 혹은 그녀의 기도를 듣고 불쌍히 여겨 그를 도와줄 것을 바라야만 한다. 그러므로 비독립성은 시스템에 대한 신뢰의 상실과 긴밀히 연결되어 있다.

넷째로, 비독립성, 부패 그리고 신뢰의 상실의 문제는 국가의 다른 부서와의 권력이 분리되어 있지 않다는 점과도 연결되어 있다. 미얀마는 지난 반세기 동안 명령(decree)에 의해 다스려졌거나, 약 14년간 행정부의 통제 하에 놓여 있는 일당 의회에 의해 다스려졌다. 사법부의 비독립성은 행정적 기능과 입법적 기능간의 비분리(non-separation)와 긴밀히 연관되어 있다. 이것의 역할은 개별에 있어 법률을 해석하고 적용하는 기구에서, "법"이라고 규정되지만 어떠한 입법적 지원이나, 대부분의 경우, 어떠한 헌법적 틀도 없이 선고를 집행하는 기구로 완전히 변화하였다; "법"은 그것이 법을 만드는 기구나 법에 일관성을 부여할 최고법(supreme law)이 존재하지 않는 경우에만 법이다. 그러므로, 비독립성의 문제는 권력의 비분리라는 문제점이 제대로 제기되지 않는 한 개선될 수 없다. 미얀마 정부는 당신에게 국가적, 지역적 단계에서 새 의회를 선출하는 선거가 이 문제를 처리할 것이라고 알릴 것이다. 그러나 대법관이 초안을 감독하였던 2008년의 미얀마 헌법의 내용을 보면, 그렇게 되지 않을 것이라는 점이 명백해진다. 헌법은 정부 기관들이 단지 "가능한 한도로" 분리될 것이라고 천명하였는데, 이는 미얀마 정부가 실제로 권력의 분립뿐만 아니라 분립의 기본적인 개념적 이해로부터도 얼마나 동떨어진 것인가를 보여준다.

다섯째로, 비독립성, 부패와 신뢰의 부재의 문제점들은 또한 판사와 법률가들의 임무에 대한 보고와 토론을 할 공적 장소의 부족과도 연관된다. 현재 미얀마에서 법정의 일에 대해 공개적이고 솔직하게 보도할 출판물은 없다. 정부의 출판물들은 법정을 거의 언급하지 않는다. 사적 출판물들이 보다 자주 법정을 언급하지만 이들은 엄격하게 검열되며 앞서 말한 종류의 문제점들은 거의 인쇄되어 나오지 못한다. 당신은 미얀마를 방문하는 동안 신문 가판대에서 이러한 출판물들을 살 수 있고, 일부 기사들의 번역을 부탁해 그들이 담고 있는 내용이 얼마나 제한적인지 확인할 수 있다. 토론을 위한 공적 장소의 부재는 또한 다른 정권하에서 즉 이전 라틴아메리카에서 존재했던 공적 옹호의 기회가 미얀마에서는 존재하지 않음을 의미한다. 이는 또한 사법부에 만연한 문제점들을 다룰 기회를 상당히 저해하며, 그러므로 사법부의 비독립성은 자유로운 언론의 부족에 의해서 영향을 받는다.

결론적으로, 미얀마의 법정들은 전혀 사법기구가 아니라는 것이다. 그들은 판결적 기능보다 관료적 기능을 통해 범죄를 관리하고 사법부 인사들이 돈을 벌기 위한 행정적 기관에 불과하다. 그들은 공적 감시 없이 그들의 활동을 수행하며 그들의 일에는 어떠한 신뢰도 없다.

시스템의 이러한 특징들은, 이미 오랜 시간 전 미얀마에서 사라져 시스템 내부에서 일하는 사람들에게 그 진의가 전혀 알려지지 않은 규범(norm)에 대한 최소한의 동의에 기초한 위임을 지닌 특별보고관에게 다소 커다란 도전을 제기한다. 그럼에도 불구하고, 아시아인권위원회는 이번 방문을 미얀마의 사법적 비독립성의 뿌리깊은 문제점들을 한층 더 탐구할 매우 좋은 기회로 여기며, 이 방문을 성공으로 만들기 위해 특별보고관이 미얀마 안팎의 많은 정보통들과 단체들과 접촉하기를 기대한다. 이는 위에 나열한 문제점들이 다루어 질 수 있기를 기대하는 마음에서가 아니라, 적어도 그 문제점들이 더욱 더 연구되고 이해되어 장래에 미얀마의 판사들과 법률가들을 다시금 독립적으로 만드는 장대한 계획을 시작할 전략이 세워질 수 있기를 바라는 희망에서이다.

당신의 친애하는,
바실 페르난도
위원장
아시아인권위원회, 홍콩



* 아시아인권위: 아시아인권위원회는 아시아의 인권 상황을 감시하고 로비하는 아시아지역 비정부기구입니다. 홍콩에 기반을 두고 있으며, 1984년에 설립되었습니다.

** 아시아법률지원센터는 UN 경제사회이사회에 일반협의 지위를 가지고 있는 독립적인 지역 NGO입니다. 자매 단체로 아시아인권위원회가 있습니다. 홍콩에 기반을 둔 단체로서 아시아 지역의 국내 및 국가적 수준에서 법과 인권에 관한 이슈를 강화하고 적극적인 활동을 장려합니다.

번역: 아시아인권위원회 자원활동가 김정현




BURMA: Key problems for the Special Rapporteur on independence of judges and lawyers to consider ahead of visit


FOR IMMEDIATE RELEASE
October 27, 2009
AHRC-OLT-029-2009


Dear Special Rapporteur

BURMA: Key problems for the Special Rapporteur on independence of judges and lawyers to consider ahead of visit

The Asian Human Rights Commission (AHRC) welcomes the news of the UN Special Rapporteur on human rights in Myanmar, Tomás Ojea Quintana, in his press conference of 22 October 2009 that the Chief Justice of Myanmar, U Aung Toe, has accepted a visit by the Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers. As the AHRC has studied the situation of judges and lawyers in Myanmar very closely, we would like to preface discussions concerning this important trip with the following general comments.

First, the problem of the non-independence of the judiciary in Myanmar is a 50-year-old problem. It began with the caretaker government of General Ne Win in 1958, and since 1962 there has been no independent judiciary at all. In the 1960s and 70s the structure and habits of the independent judiciary were completely destroyed. So the problem of a non-independent judiciary in Myanmar is not just one of a military dictatorship. It is not the sort of problem with which the rapporteur will be familiar from the past experiences of countries in the Americas, where judiciaries were variously co-opted and cajoled by military dictators to go along with their agendas, or were marginalized and bypassed if they failed to cooperate. It is a more comprehensive problem of the thorough demolition of the independent judiciary, from top to bottom, over a period of decades, to the extent that the notion of an independent judge upon which the Special Rapporteur's mandate it premised no longer exists in Myanmar at all. Therefore, it is not a problem that will be addressed with some short recommendations for changes in personnel and laws. It is a problem that ultimately will take decades to address, just as it took decades to create.

Second, the problem of the total loss of habits of an independent judiciary is not only among judges and law officers (prosecutors) in Myanmar but also among defence lawyers. Ordinary defence lawyers see their role not as advocates of law but as brokers. This is because ordinary criminal cases are decided through payment of money between the parties, to the police, the prosecutor, the judge and other personnel. The Government of Myanmar itself to some extent acknowledges the corruption in the system, but is unable to address it because the corruption extends to all parts of government, because there are no institutional means to address it, and because the cooperation of the judiciary with the official programme depends upon its personnel being able to make money out of their positions. Therefore, the problem of the non-independence of the judiciary is intimately tied to the problem of endemic corruption.

Third, the problem of non-independence and the problem of corruption together mean that people in Myanmar have zero confidence in the courts. People come before the judiciary because they are brought before it on charges. Most are poor people who are not represented by lawyers, a fact adverted by the Special Rapporteur on Myanmar in his last report when he remarked of his visits to jails on his previous trip that nobody whom he spoke to at random had had legal counsel, and that some did not know the meaning of the word "lawyer". Some businesspeople also use the courts as part of their commercial negotiations, because if they have more resources than their rival then they can buy judges to settle disputes. But ordinary people do not bring genuine complaints to the courts. This is because there is no perception of the courts as places where someone can find justice. It is also because the courts have less power than other parts of the state apparatus. Instead, a person with a grievance against a state official will take the complaint to a senior person in that part of the administration to which the official belongs, such as the police or the Ministry of Home Affairs. Rather than being able to rely upon the judicial process to consider a complaint, the complainant must hope, in the manner of feudal rule, that someone high up will hear his or her prayer, take sympathy and do something about it. Therefore, the problem of non-independence is intimately tied to the loss of confidence in the system.

Fourth, the problems of non-independence, corruption and no confidence are tied to the non-separation of powers in other parts of the state. For the last half-century Myanmar has been run by decree or, for about 14 years, by a one-party parliament that was anyhow under executive control. The non-independence of the judiciary is intimately connected to the non-separation of the executive and legislative functions. Its role has been completely changed from a body to interpret and apply statute in individual cases to a body to enforce pronouncements that are described as "laws" but that have never had any legislative backing, nor, for most of the time, any constitutional framework; they are only "laws" insofar as laws can be made without a law-making organ and in the absence of a supreme law to give them coherence. Therefore, the problem of non-independence cannot be properly addressed until the non-separation of powers is properly addressed. You will be informed by the government that this will soon be done through the election for new parliaments at the national and regional levels. However, from the contents of the 2008 Constitution of Myanmar--the drafting of which the chief justice oversaw--it is plain that this is not the case. The constitution has declared that the parts of government will be separated only "to the extent possible", which speaks to how far the Government of Myanmar is not only from separation of powers in reality but also even from a basic conceptual understanding of separateness.

Fifth, the problems of non-independence, corruption and no confidence are also connected to the lack of public space for reporting and debate on the work of judges and lawyers. At present there are no publications in Myanmar that can report openly and honestly on the work of the courts. The government publications rarely make mention of the courts at all. Private publications do so more but they are tightly censored and very little of the types of problems outlined above ever makes it into print. You can buy some of these from newsstands during your visit and ask for some articles to be translated so you may ascertain the limits of their contents. The absence of public space for debate also means that the types of opportunities for public advocacy on cases that have existed under other regimes, such as those formerly in Latin America, do not exist in Myanmar. This also greatly hampers opportunities to address the endemic problems of the judiciary, and therefore its non-independence is affected by the lack of open media.

The upshot is that the courts in Myanmar are not judicial agencies at all. They are merely administrative organs for the management of crime through bureaucratic rather than adjudicative functions, and for the making of money for their personnel. They carry out their activities without public scrutiny and there is no confidence in their work.

These features of the system present rather large challenges for a Special Rapporteur with a mandate premised upon some minimum agreement about a norm that ceased to exist in Myanmar so long ago that its real meaning is completely unknown to people working in the system. Notwithstanding, the Asian Human Rights Commission sees the anticipated visit as an excellent opportunity to explore the deep problems of judicial non-independence in Myanmar further and looks forward to you engaging with as many knowledgeable persons and groups inside and outside the country as possible to make it a success, not with the expectancy of being able to address the problems outlined above, but at least with the hope that they can be explored and understood further such that in the future some informed strategies can be put forward to begin the immense work to again make the work of judges and lawyers in Myanmar independent.

Yours sincerely

Basil Fernando
Director
Asian Human Rights Commission, Hong Kong





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