버마 : 기본권의 제도적 부정과 2008년 미얀마 헌법
2009년 9월 1일
ALRC-CWS-12-03-2009-KO
1. 2009년 8월에 일어난 민족민주연맹 지도자인 아웅산 수치 여사와 공동피고인에 대한 사건은 아시아법률지원센터(ALRC)가 미얀마의 "부정의한 시스템"으로 규정한 기본적인 인권침해의 제도화로 전세계의 이목을 집중시켰습니다. 소송이 필연적으로 그러한 결론에 도달할 수 밖에 없는 정치적으로 고안된 방법에 대해 세계의 분노가 표출되었으나, 이 재판은 최근 몇년간 일어난 다른 사건들의 수백 아마도 수천가지의 전형적인 측면을 더 많이 가지고 있으며, 아시아법률지원센터는 그러한 많은 전형들에 대해 연구하고 상세히 기록해 오고 있습니다. 그 특징들은 아래와 같습니다:
a. 혐의의 부적합성: 이 사건에서 피고인의 가택연금이 합법인지에 대한 의문은 남겨두더라도, 아웅산 수치 여사에 대한 명령이 이미 그녀의 집안에 있는 어떤 사람과 의사소통하는 것을 금지할 어떤 것도 포함되어 있지 않는 것처럼, 피고인에 대한 혐의는 부적합한 것이었습니다. 미얀마에서 정부를 상대로 열리는 많은 다른 사건들 또한 적용할 수 없거나 근거없는 혐의입니다. 군인으로부터 심문 조서를 받아 피고인과 한 번의 접견없이 혐의를 구성하라는 명령을 받은 경찰은 범죄를 밝히는데 종종 당황한 모습을 보입니다. 예를 들면, Aung Aung Oo와 다른 세 명의 사건(Bahan 지방법원, 중죄번호442/09, 심리중, 재판장 U Khin Maung Htay)에서, 피고인들은 불법무기소지죄 혐의를 받았지만 사전 재판과정에서 대중에게 공포나 불안을 일으킨 혐의로 바뀌었습니다: 경찰이 다른 위반 혐의를 찾을 수 없었기 때문에 사용한 위반입니다. Aung Aung Oo와 다른 세명에 관한 사건에서, 소위 범죄라고 불리는 것은 아웅산 수치 석방을 요구하는 스티커를 소지한 것이었습니다. 경찰은 그들이 공공장소에 스티커를 붙였다거나, 주장된 것처럼 범죄를 저질렀다는 증거가 없음에도 불구하고 이 네명은 체포되어 기소되었습니다.
b. 기본 형사절차 위반: 두 군데 지방 판사들이 아웅산 수치와 같이 기소된 피고인에 대한 사건을 심리하였습니다. 이는 위반이 일어났다고 알려진 장소를 관할하는 곳의 판사가 재판관할권이 있다는 형사절차를 근본적으로 부정한 것입니다. 이 사건은 또한 선택된 판사들만이 입회하여 비공개로 진행되었습니다: 이 또한 이런 방식으로 어떤 이를 재판할 어떤 법적 근거도 없습니다; 하지만 이런 식으로 현 정부의 반대자를 재판하는 것은 예외적이 아닌 일상사입니다. 아시아법률지원센터는 최근에 재판이 공개되어 진행된 그 어떠한 사건도 알고 있지 못합니다. 사실 아웅산 수치와 공동 피고인 사건의 경우 다른 많은 사건들보다 훨씬 더 공개적이었습니다. 대개 가족들과 변호사 또한 법정 입회를 거부당합니다. 예를 들어, 폭탄테러 음모 혐의로 종신형을 받은 인권옹호자인 U Myint Aye와 두명의 다른 피고인의 사건(양곤북부지방법원, 중죄번호 102/08, 판결일 2008년 11월 28일, 재판장U Thaung Nyunt)에서, 변호인을 새로 선임하려는 노력에도 불구하고 피고인은 법정에 출석하지 못했습니다. 그의 전 변호인 또한 다른 사건에 연루되어 감금되었습니다. Myint Aye와 두 명의 피고인들은 자백을 강요받기 위해 고문받았다고 주장하였으나, 법원은 이러한 주장을 무시하였습니다.
c. 증인문제: 아웅산 수치 사건에서 법원은 초기에 한 명의 피고측 증인을, 그 후에 고등법원에 요구하여 두번째 증인을 허용하였습니다. 이와는 대조적으로 검찰은 17명의 증인을 출석시켰는데, 이 중 11명은 경찰이고 다른 사람들은 출입국직원과 지방 공무원들이었습니다. 미얀마에서 이런 종류의 재판에 피고인이 증인을 출석시킬 수 없는 일은 흔한 일입니다. 경찰이나 다른 공무원이 검찰측의 유일한 증인임을 발견하는 것은 흔한 일이며; 증인으로 출석한 일반시민은 실제로 독립적이지 않으며 경찰을 위한 전문 증인으로 출석합니다. 예를 들어, 정부와 미얀마 상황을 다룬 국제사회의 방식에 대해 비판하며 유엔 사무총장에게 편지를 작성한 혐의를 받은U Tin Min Htut과 다른 피고인의 사건(양곤서부법원, 중죄번호138 & 140/09, 판결일 2009년 2월 13일, 재판장 U Tin Htut)에서, 많은 경찰관들이 검찰을 위해 증언하였으나 피고인은 증인을 출석시킬 수가 없었으며 U Tin Min Htut이 대리 위임장에 서명하고 그의 법률 대리인이 법정에 왔음에도 불구하고 접견이 거부되었습니다.
2. 위 요점들은 국제 사회가 미얀마의 몇몇 유력 인사들의 불공정한 재판에 단순한 애도를 표하는 것보다 이 나라 인권상황에 대해 말을 하거나 무언가 유용한 활동을 위해 타협해야만 하는 미얀마의 사법 체계의 두가지 근본적인 문제점 중 첫번째를 일컫습니다. 사법부의 현재 모습은 집행부의 부가물입니다. 구조적이고 기능적으로 종속된 그 위치가 바뀌지 않는다면, 사법부는 지속적으로 인권을 보호하기 보다는 위반하기 위한 도구로서 작용할 것입니다. 이러한 상황하에서, 법원에게 국제 기준에 따라 공정하게 사건을 재판하라는 요구는 완전히 무의미합니다. 그러한 사건에서 미얀마의 법원은 국내 기준을 따를 능력도 없을 뿐 아니라, 그렇게 되리라 예상할 수도 없습니다. 왜냐하면 사법부는 사법적인 것이 아닌 집행부의 기능을 수행하고 있기 때문입니다: 예를 들어, 사법부의 역할은 법의 수호보다는 정부의 반대자들을 감금하는 것입니다.
3. 국제 사회가 미얀마의 인권상황에 대하여 토론하는데 형사 부정의(criminal injustice)와 그와 관련한 것에 대하여 이제까지 파악하지 못한 두 번째는 이제까지 제시된 사건의 종류를 통해 발달된 나쁜 행실의 패턴이 전체의 시스템에 영향을 미쳤다는 것입니다. 일반 형사사건의 경우에서도, 아시아법률지원센터는 혐의의 잘못 적용, 절차의 지속적인 위반, 불충분한 증거 그리고 강제로 받아낸 자백등과 같은 사건들을 관찰하였습니다. 이러한 유형의 행위는 일반 사건에 부분적으로 지속되고 있는데 그 이유는 위에 언급된 정치적으로 유도된 일련의 사건들의 과정속에서 학습되었기 때문입니다. 그러나 우려할 사안은 일반사건에서 법을 대신해 행정명령을 정확히 적용하는 것이 아니라 최고의 입찰자로부터 최고의 가격을 받는 것입니다. 미얀마에서 법과 관련하여 일하거나 이에 친숙한 사람들 사이에 법률체계는 정의거래체계(justice-trading system)로 알려져 있습니다. 하지만 미얀마에서 국제기구에 일하는 일부는 미얀마의 법률체계가 어떻게든 세계 도처 혹은 지역에서 일어나는 방식으로 작동하고 있으며, 어떤 사안이 법정의 이용을 통해 다른 나라에서 이루어지는 것과 같은 방식으로 일반 시민의 상황 개선을 위해 무언가가 이루어질 수 있다라고 잘못 이해하거나 그렇게 이해하는 척 합니다. 이는 미얀마에서 법원의 상황과 그 직무들을 근본적으로 오해한 것입니다.
4. 현재 미얀마 정부가 2008년 헌법이 실시된 후 아마도 2010년 선거를 치를 계획이라고 발표한 이때, 이러한 제도화된 남용의 특징들과 잘못된 특정 행동에 대해 단순히 비난하기 보다 조금 더 효과적인 연구와 비판이 더 필요한 시점입니다.
올 8월 아웅산 수치 여사의 재감금으로 배운 국제사회의 대부분의 반응은 예정된 선거에 그녀가 관여할 수 없음을 이유로 선거가 연극에 지나지 않는다고 비난하였습니다. 그러나 이 선거절차와 관련된 문제는 그 성격에 관한 것보다는 그녀의 사건이 가리키는 제도적 모순의 관점에서 연구되어야 할 필요가 있습니다. 깊은 흠결을 가지고 있는 2008년 헌법은 더 나아가 앞서 언급한 일련의 남용 장치를 구축하고 그리고, 예정된 선거때까지 그리고 그 이후에도 미얀마 사람들과 관련한 이슈에 관해 다룰 때, 2008년 헌법이 직시한 위헌적인 헌법의 특이한 변화에 대해 국제 사회의 진지한 노력이 따라야 합니다. 특히, 정부가 그 매개변수에 따라 작동하는 미얀마 인권에 대한 조금 더 깊은 토론을 계속해 나갈 수 있기 전에, 헌법의 다음 측면들이 전면적으로 다루어져야 합니다:
a. 권력의 비분립: 헌법 11절 a항은 단지 "가능한 정도까지" 정부기관을 분리합니다. 이 불합리한 조항은 권력을 효율적으로 분립하지 않으며 사법부 독립에 관한 주장을 조롱거리로 만듭니다. 법원이 행정부에 종속된 다른 부서들과 매 한가지로 간주되기 전에 헌법은 사법부를 국가의 다른 부서로부터 완전히 분리할 것을 보장해야 합니다.
b. 헌법 수호자로서의 군인: 제20절 f항은 헌법의 수호자로 사법부보다는 국방부에 주 책임이 있다고 명시되어 있습니다. 이는 헌법재판소(constitutional tribunal)에 관한 장(章)에 의거해 설립되었다는 것에 반합니다. 군대가 어떻게 이 업무를 수행할 것인가에 대해서는 설명되지 않았습니다. 이 말도 안되는 조항은 삭제되어야 하며 헌법이 최상위법으로 기술될 수 있기 전에 헌법에 대한 책임은 법원의 몫으로 대체되어야 합니다.
c. 행정부의 한 기능으로서의 법의 지배: 첫 번째 계획하, 법의 지배와 경찰력은 모두 연방방위경비 부분에 기술되어 있습니다. 다시 말하면, 법과 경찰의 유지는 군대에 할당되어 있다는 것을 의미합니다. 이는 국가의 지속적인 군사화와 군대의 이익을 위한 사법부의 종속화를 보장하기 위한 또 다른 덮개 조항입니다.
d. 판사위에 군림하는 대통령의 권한: 상급 판사에 대한 임명권, 승진권 그리고 해임권은 궁극적으로 행정부의 장에게 놓여 있으며, 교대로 선출되는 행정부의 장은 헌법에 의해 반드시 군부의 승인을 받은 자여야 합니다. 이 권한에 관한 헌법 조항은 그 권한을 제거하기 위해 개정되어야 하며, 대신에 독립적인 사법위원회나 이에 상응하는 기관이 이러한 목적을 위해 설립되어야 합니다.
e. 제한된 권리: 헌법에 권리 조항을 부정하는데 앞서 언급한 헌법조항의 배치와는 별도로, 정식 권리 조항 그 자체가 지속적으로 제한적이며 손상되었습니다. 예를 들어, 이미 일반 형사절차에 보장되어 있는 (체포 후) 24시간 이내 법원에 출석할 권리는 국가안보, 법의 지배, 평화 및 공공의 평온과 공익에 관한 사건에 관해서는 예외로 명시한 장문의 불분명한 조항인 376절에 의해 무력화됩니다. 다른 절들도 이와 유사하게 부정확하고 반복적으로 "법에 따라서" 보증된 권리가 아닌 오직 제한된 권리만을 허용합니다.
5. 이상의 견해와 권고는 미얀마 정부가 일반 법 조항들을 자신의 목적을 달성하기 위해 필요한 정도까지 지속적으로 무력화 해 온 것과 같은 방식으로 헌법 조항들을 어떻게 해서든 유린할 것이라는 인식하에 만들어졌지만, 헌법이 규범적인 문서로 인권의 존중, 보호 그리고 실현을 위한 정부의 실질적인 기록을 측정할 수 있는 것이 아니라, 인권 보호의 약속을 위한 몇가지 기본을 제공해야 한다는 것을 전제로 만들어졌습니다. 현재 이 문서(헌법)는 그러한 근거를 전혀 제공하고 있지 못합니다. 국제 사회는 제도적인 인권침해의 특징들과 주요 인사들에 관한 개별 사건들이 마치 미얀마의 형사정의체계와 그리고 국가 전체의 구조와 기능에 어떻게든 별개의 사건인 것처럼 그러한 사건들을 단순히 비판하기 보다는, 그러한 제도적 특징들이 일종의 선거 이후 정부가 계획한 새로운 장치들 하에 그 형태들이 어떻게 바뀌는가에 대해 조사, 비판 그리고 탐구하기 위해 아웅산 수치 여사와 같이 현재 일어나는 사건들과 이슈들을 활용할 필요가 있습니다.
** 아시아법률지원센터는 UN 경제사회이사회에 일반협의 지위를 가지고 있는 독립적인 지역 NGO입니다. 자매 단체로 아시아인권위원회가 있습니다. 홍콩에 기반을 둔 단체로서 아시아 지역의 국내 및 국가적 수준에서 법과 인권에 관한 이슈를 강화하고 적극적인 활동을 장려합니다.
번역: 아시아인권위원회 인턴 박승현
BURMA: Institutionalized denial of fundamental rights and the 2008 Constitution of Myanmar
FOR IMMEDIATE RELEASE
September 1, 2009
ALRC-CWS-12-03-2009
HUMAN RIGHTS COUNCIL
Twelfth session – Item 4
A written statement submitted by the Asian Legal Resource Centre (ALRC), a non-governmental organisation with general consultative status
1. The case decided against democracy party leader Daw Aung San Suu Kyi and co-accused this August 2009 brought to global attention the institutionalizing of fundamental human rights abuse through what the Asian Legal Resource Centre (ALRC) has characterized as Myanmar’s “injustice system”. Although global outrage was expressed at the politically contrived manner in which the proceedings reached their inevitable conclusion, the trial was in many respects typical of hundreds, perhaps thousands, of others in recent years, many of which the ALRC has studied and documented in detail. These features included the following:
a. Inapplicability of charges: Leaving aside questions over whether or not the house arrest of the accused in this case was legal at all, the charges against the defendants were inapplicable as the order against Aung San Suu Kyi did not include anything to prohibit her from communicating with someone already in her house. Many other cases heard against opponents of the government in Myanmar also rest on inapplicable and baseless charges. The police, who may receive interrogation files from military personnel and be ordered to frame charges without ever having had contact with an accused, often appear at a loss to identify an offence. For instance, in the case of Aung Aung Oo and three others (Bahan Township Court, Felony No. 442/09, under trial, Judge U Khin Maung Htay presiding), the accused were charged with an arms offence but during the preliminary trial process the charge was instead changed to intent to cause public fear or alarm: an offence used when the police can find no other. In the case of Aung Aung Oo and three, the so-called crime was having had stickers calling for the release of Aung San Suu Kyi. The police have no evidence that they had stuck them up anywhere in public or had committed a crime as alleged, but they are being held in detention and prosecuted nonetheless.
b. Violations of basic criminal procedure: Judges from two districts heard the case against Aung San Suu Kyi and her co-accused. This is a fundamental breach of criminal procedure, which requires that a judge of a jurisdiction hear a case against an accused in the jurisdiction where the alleged offence occurred. There is no provision of law for mixing judges of different jurisdictions. The case also was heard in a closed court which only select persons were allowed to attend: again, there is no basis in law for trying someone in this manner; however, the trying of opponents to the present government in this way is the norm, not the exception. The ALRC is not aware of any such case in recent years that has been conducted in an open courtroom. In fact, in the case of Aung San Suu Kyi and her co-accused there was more openness than in many such cases. Very often family members and also lawyers are denied access to courtrooms. For instance, in the case of human rights defender U Myint Aye and two co-accused, who were sentenced to life imprisonment for an alleged bombing plot (Yangon North District Court, Felony No. 102/08, decided 28 November 2008, Judge U Thaung Nyunt presiding), the first defendant was not represented in court despite his attempts to have a lawyer. His original counsel was also charged and imprisoned in a separate case. Myint Aye and his co-accused claimed that they were tortured to extract confessions but the court ignored these claims.
c. Problems with witnesses: The court in the case of Aung San Suu Kyi initially allowed only one defence witness and thereafter on request to a higher court, a second witness. By contrast, the prosecution presented some 17 witnesses, of whom 11 were police and the others were immigration and council officials. Defendants in trials of this sort in Myanmar are routinely unable to present witnesses. It is also common to find that the only witnesses for the prosecution are police and other officials; and ordinary civilian witnesses, where present, are not genuinely independent but appear for the police as professional witnesses. For instance, in the case against U Tin Min Htut and another, who were accused of writing a letter to the United Nations Secretary General in which they criticized the government and the manner in which the international community has treated the situation in Myanmar (Yangon West District Court, Felony Nos. 138 & 140/09, decided 13 February 2009, Judge U Tin Htut presiding), a line of police testified for the prosecution but the defendants were unable to present witnesses and were not allowed access to a lawyer, even though Tin Min Htut had signed a power of attorney and his advocate had come to the court premises.
2. Together these points speak to the first of two fundamental problems with the judicial system in Myanmar with which the international community must come to terms if it is going to say or do anything useful about the human rights situation there, rather than simply decry the unfair trials of a few prominent individuals. The judiciary is in its present form an appendage of executive authority. Unless its structurally and functionally subordinate position is addressed, it will continue to act as an instrument for the violation of rights rather than their defence. Under these circumstances, calls for the courts to decide cases fairly and in accordance with international standards are completely meaningless. In such cases, the courts in Myanmar are not even capable of complying with domestic standards, and nor should they be expected to be, because they are performing an executive function, not a judicial one: i.e. their role is to imprison government opponents rather than uphold the law.
3. The second point that the international community has so far failed to grasp concerning criminal injustice and its relevance to debate on human rights in Myanmar is that the patterns of bad behaviour developed through the types of cases given above have a flow-on effect into the system as a whole. In ordinary criminal cases the ALRC has observed the same sorts of incorrectly applied charges, consistently broken procedure, lack of evidence and forced confessions. These types of behaviour persist in ordinary cases in part because they are learned in the course of the sorts of politically directed cases described above. But in ordinary cases the concern is not with correct application of executive directions in lieu of law, but instead with obtaining the best price from the highest bidder. Among persons working in and familiar with the legal system in Myanmar it is known as a justice-trading system. However, some persons working for international agencies in Myanmar either misunderstand or pretend to misunderstand that the system is in some way operating in the manner of those elsewhere in the world, or even in the region, and that things can be done to improve the situation of ordinary citizens in the way that they might be in other places through the use of the courts. This is to fundamentally miscomprehend the situation of the courts and their functionaries in Myanmar.
4. These features of institutionalized abuse, and the need for more effective study and critique rather than simple condemnation of specific acts of wrongdoing are of special relevance in the current period, when the government of Myanmar has indicated that it plans to hold an election, perhaps in 2010, after which the 2008 Constitution of Myanmar will come into effect. The response of many in the international community on learning of the re-confinement of Daw Aung San Suu Kyi this August was to condemn the expected election as a farce, for reason of her non-involvement. But the problems associated with the electoral process need to be studied in terms of the institutional contradictions to which her case points rather than in terms of its personalities. The deeply flawed 2008 Constitution further entrenches arrangements for abuses of the sorts outlined above, and any serious attempts from the international community to take up issues of concern to the people of Myanmar in the lead up to and after the anticipated election must respond to the peculiar variety of unconstitutional constitutionalism that it envisages. In particular, the following aspects of the charter must be brought to the foreground and addressed before it is possible to proceed to more in-depth discussion about human rights in Myanmar under a government operating according to its parameters:
a. Un-separation of powers: The constitution in section 11(a) separates the branches of government only “to the extent possible”. This absurd clause effectively un-separates powers and makes a mockery out of claims to judicial independence. The constitution must guarantee full separation of the judiciary from other parts of state before the courts can be considered anything other than subordinates of the executive.
b. Army as constitutional defender: Section 20(f) assigns main responsibility to the Defence Services, rather than the judiciary, for defence of the constitution. This is despite the establishing under the charter of a constitutional tribunal. How the army is supposed to perform the task is not explained. This nonsense provision must be removed and responsibility for the constitution must be placed in the hands of the courts before the constitution can be described as a supreme law at all.
c. Rule of law as a function of the executive: Under Schedule One the rule of law and the police force are both placed under the Union Defence and Security Sector. In other words, both maintenance of law and policing are assigned to the armed forces. This is another blanket provision that ensures the continued militarization of the state and subordination of the judiciary to military interests.
d. Presidential power over judges: The power to appoint, promote and remove senior judges ultimately lies with an executive president who in turn, the constitution ensures, must be someone approved by the armed forces. The sections of the constitution pertaining to this power must be amended to remove this authority and instead an independent judicial services commission or equivalent must be established for this purpose.
e. Qualified rights: Apart from the arrangements in the constitution identified above that serve to negate statements of rights in the constitution, the formal statements themselves are consistently qualified and undermined. For instance, the right to be brought before a magistrate within 24 hours, which already exists under ordinary criminal procedure, is defeated through a lengthy opaque clause in section 376 exempting cases concerning national security, the rule of law, peace and tranquility and the interest of the public. Other sections are similarly imprecise and repeatedly allow only for qualified, not guaranteed rights “in accordance with the law”.
5. The above observations and recommendations are made with awareness that the Government of Myanmar will anyhow override provisions of the constitution in the same way that it has consistently overridden those of the ordinary law to the extent necessary to achieve its objectives, but are made on the basis that the constitution as a normative document should provide some bases for commitments to protect human rights, against which it is possible to measure a government’s actual record of respect, protection and fulfillment. The present document provides no such bases. The international community needs to use cases and issues arising in the present day, like that of Daw Aung San Suu Kyi, to probe, critique and explore the institutional features of abuse and how they will be reconfigured under the planned new arrangements for government after an election of some sort, rather than simply criticize the individual cases of prominent persons as if they are somehow isolated from the structure and functions of Myanmar’s criminal justice system and state as a whole.
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About the ALRC: The Asian Legal Resource Centre is an independent regional non-governmental organisation holding general consultative status with the Economic and Social Council of the United Nations. It is the sister organisation of the Asian Human Rights Commission. The Hong Kong-based group seeks to strengthen and encourage positive action on legal and human rights issues at the local and national levels throughout Asia.
Posted on 2009-09-01
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